Auftrag, Werkvertrag, Mäklervertrag: drei Verträge, die du nicht verwechseln darfst

Die Verwalterin, die eine Liegenschaft betreut, der Mäkler, der einen Käufer findet, der Handwerker, der eine Küche saniert: drei Verträge, drei Regime. Der Auftrag (Art. 394 OR), der Werkvertrag (Art. 363 OR) und der Mäklervertrag (Art. 412 OR) kommen regelmässig in den Prüfungen vor. Hier steht, was das Gesetz sagt, mit seinen Fristen, einschliesslich der Neuerungen 2026 bei den Baumängeln (OR, Fassung vom 1. Januar 2026).

Drei Verträge, drei Versprechen

Auftrag: Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besonderen Vertragsart des Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag (Art. 394 Abs. 2 OR).

Werkvertrag: Der Unternehmer verpflichtet sich zur Herstellung eines Werkes, der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR).

Mäklervertrag: Der Mäkler erhält den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR).

Der Unterschied steht in den Artikeln: Der Beauftragte verspricht eine Geschäftsbesorgung oder Dienste, der Unternehmer verspricht ein Werk. Darum regelt das Gesetz für das Werk eine Haftung für Mängel (Art. 367 ff. OR) und für den Auftrag die Haftung für getreue und sorgfältige Ausführung (Art. 398 Abs. 2 OR).

Der Auftrag: Umfang, Weisungen, Haftung

Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Als angenommen gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag, wenn er sich auf Geschäfte bezieht, die der Beauftragte kraft obrigkeitlicher Bestellung oder gewerbsmässig betreibt oder zu deren Besorgung er sich öffentlich empfohlen hat (Art. 395 OR).

Ist der Umfang des Auftrags nicht ausdrücklich bezeichnet, so bestimmt er sich nach der Natur des Geschäfts; im Auftrag ist auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten, die zu dessen Ausführung gehören (Art. 396 Abs. 1 und 2 OR). Einer besonderen Ermächtigung bedarf der Beauftragte, um einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen (Art. 396 Abs. 3 OR).

Hat der Auftraggeber eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur davon abweichen, wenn die Einholung einer Erlaubnis nach den Umständen nicht tunlich ist und anzunehmen ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben (Art. 397 Abs. 1 OR). Sonst gilt der Auftrag nur dann als erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenen Nachteil auf sich nimmt (Art. 397 Abs. 2 OR).

Der Beauftragte haftet für getreue und sorgfältige Ausführung und hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausser wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird (Art. 398 Abs. 2 und 3 OR). Er haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis (Art. 398 Abs. 1 OR).

Auf Verlangen legt er jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft ab und erstattet alles, was ihm infolge derselben zugekommen ist; Gelder, mit deren Ablieferung er im Rückstand ist, hat er zu verzinsen (Art. 400 OR). Der Auftraggeber ersetzt dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen samt Zinsen und haftet für den aus dem Auftrag erwachsenen Schaden, soweit er nicht beweist, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist (Art. 402 OR).

Den Auftrag widerrufen: jederzeit, aber nicht zu jedem Preis

Der Auftrag kann von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden (Art. 404 Abs. 1 OR). Erfolgt dies zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatz des dem andern verursachten Schadens verpflichtet (Art. 404 Abs. 2 OR).

Der Auftrag erlischt auch mit dem Verlust der entsprechenden Handlungsfähigkeit, dem Konkurs, dem Tod oder der Verschollenerklärung des Auftraggebers oder des Beauftragten, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht (Art. 405 Abs. 1 OR). Gefährdet das Erlöschen die Interessen des Auftraggebers, so muss der Beauftragte, sein Erbe oder sein Vertreter für die Fortführung des Geschäfts sorgen, bis der Auftraggeber dazu in der Lage ist (Art. 405 Abs. 2 OR).

Aus den Geschäften, die der Beauftragte führt, bevor er vom Erlöschen des Auftrags Kenntnis erhalten hat, wird der Auftraggeber oder sein Erbe verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestanden hätte (Art. 406 OR).

Im gleichen Titel des OR sind weitere besondere Aufträge geregelt. Der Vertrag über Ehe- oder Partnerschaftsvermittlung braucht zu seiner Gültigkeit die schriftliche Form (Art. 406d OR) und tritt für den Auftraggeber erst 14 Tage nach Erhalt eines beidseitig unterzeichneten Vertragsdoppels in Kraft (Art. 406e Abs. 1 OR). Für den Kreditauftrag haftet der Auftraggeber wie ein Bürge, aber nur, wenn er dies schriftlich erklärt hat (Art. 408 OR).

Der Mäklervertrag: Lohn nur, wenn der Vertrag zustande kommt

Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist (Art. 413 Abs. 2 OR).

Soweit dem Mäkler im Vertrag für Aufwendungen Ersatz zugesichert ist, kann er diesen auch verlangen, wenn das Geschäft nicht zustande kommt (Art. 413 Abs. 3 OR). Wird die Höhe der Vergütung nicht festgesetzt, so gilt die Taxe, wo eine besteht, sonst der übliche Lohn (Art. 414 OR).

Der Mäkler verliert Lohn und Ersatz der Aufwendungen, wenn er in vertragswidriger Weise für den andern tätig gewesen ist oder sich in einem Fall, wo es gegen Treu und Glauben geht, auch von diesem Lohn versprechen liess (Art. 415 OR).

Für die Immobilienmäklerei merk dir Art. 417 OR: Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder für die Vermittlung eines Grundstückkaufes (oder eines Einzelarbeitsvertrages) ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. Den Kantonen bleibt vorbehalten, über die Verrichtungen der Börsenmäkler, Sensale und Stellenvermittler besondere Vorschriften aufzustellen (Art. 418 OR).

Der Werkvertrag: Pflichten des Unternehmers

Der Unternehmer hat das Werk persönlich oder unter seiner persönlichen Leitung auszuführen, ausser wenn es nach der Natur des Geschäfts auf seine persönlichen Eigenschaften nicht ankommt. In Ermangelung anderweitiger Verabredung oder Übung sorgt er auf seine Kosten für die nötigen Hilfsmittel, Werkzeuge und Gerätschaften (Art. 364 Abs. 2 und 3 OR).

Soweit er die Lieferung des Stoffes übernommen hat, haftet er für dessen Güte und leistet Gewähr wie ein Verkäufer. Den vom Besteller gelieferten Stoff behandelt er mit aller Sorgfalt, legt über die Verwendung Rechenschaft ab und gibt einen Rest zurück (Art. 365 Abs. 1 und 2 OR). Zeigen sich Mängel am gelieferten Stoff oder am angewiesenen Baugrund oder sonstige Verhältnisse, die die Ausführung gefährden, so muss der Unternehmer dem Besteller ohne Verzug Anzeige machen, widrigenfalls er die nachteiligen Folgen selbst trägt (Art. 365 Abs. 3 OR).

Beginnt der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig, verzögert er die Ausführung in vertragswidriger Weise oder ist er so sehr im Rückstand, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist, so kann der Besteller vom Vertrag zurücktreten, ohne den Lieferungstermin abzuwarten (Art. 366 Abs. 1 OR). Lässt sich eine mangelhafte Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen mit der Androhung, dass sonst die Verbesserung oder die Fortführung auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen wird (Art. 366 Abs. 2 OR).

Mängel des Werks: Anzeige, Rechte des Bestellers, Neuerungen 2026

Nach Ablieferung prüft der Besteller das Werk, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, und setzt den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis (Art. 367 Abs. 1 OR). Jeder Teil kann auf seine Kosten eine Prüfung durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes verlangen (Art. 367 Abs. 2 OR). Unterlässt der Besteller die Prüfung und Anzeige, gilt das Werk als stillschweigend genehmigt (Art. 370 Abs. 2 OR). Mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Genehmigung ist der Unternehmer von seiner Haftung befreit, ausser bei Mängeln, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren oder die er absichtlich verschwiegen hat (Art. 370 Abs. 1 OR).

Ist das Werk so mangelhaft, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er sie verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern (Art. 368 Abs. 1 OR). Bei minder erheblichen Mängeln kann er einen dem Minderwert entsprechenden Abzug am Lohn machen oder, sofern es dem Unternehmer keine übermässigen Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung und bei Verschulden Schadenersatz verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR). Bei Werken auf dem Grund und Boden des Bestellers, die nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, stehen ihm nur diese Rechte des Absatzes 2 zu (Art. 368 Abs. 3 OR). Die Rechte des Bestellers fallen dahin, wenn er die Mängel selbst verschuldet hat, etwa durch Weisungen entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers (Art. 369 OR).

Neuerungen, in Kraft seit 1. Januar 2026 (Bundesgesetz vom 20. Dezember 2024, «Baumängel»):

• Bei einem unbeweglichen Werk beträgt die Frist für die Mängelrüge 60 Tage; die Vereinbarung einer kürzeren Frist ist unwirksam (Art. 367 Abs. 1bis OR).
• Dasselbe gilt für Mängel eines beweglichen Werks, das bestimmungsgemäss in das unbewegliche Werk integriert worden ist, und für Mängel eines von einem Architekten oder Ingenieur erstellten Werks, das als Grundlage für die Erstellung des unbeweglichen Werks verwendet worden ist, wenn sie die Mangelhaftigkeit des unbeweglichen Werks verursacht haben (Art. 367 Abs. 1bis Bst. a und b OR).
• Mängel eines unbeweglichen Werks, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren, sind innert 60 Tagen nach ihrer Entdeckung anzuzeigen; kürzere vereinbarte Fristen sind unwirksam (Art. 370 Abs. 4 OR).
• Eine zum Voraus getroffene Verabredung, die den Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung einschränkt oder ausschliesst, ist ungültig, wenn der Mangel eine Baute betrifft (Art. 368 Abs. 2bis OR).

Verjährung, Vergütung und Beendigung des Werkvertrags

Die Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln verjähren mit Ablauf von zwei Jahren nach der Abnahme des Werks; die Frist beträgt fünf Jahre, soweit Mängel eines in ein unbewegliches Werk integrierten beweglichen Werks die Mangelhaftigkeit des Werks verursacht haben (Art. 371 Abs. 1 OR). Bei einem unbeweglichen Werk verjähren die Ansprüche gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder den Ingenieur, die Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme (Art. 371 Abs. 2 OR). Die Verjährungsfrist von fünf Jahren kann nicht zu Lasten des Bestellers abgeändert werden (Art. 371 Abs. 3 OR).

Die Vergütung ist bei der Ablieferung des Werks zu zahlen, bei Lieferung in Teilen für jeden Teil bei dessen Ablieferung (Art. 372 OR). Wurde die Vergütung zum Voraus genau bestimmt, so darf der Unternehmer keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit hatte; der Besteller zahlt den vollen Preis auch bei weniger Arbeit (Art. 373 Abs. 1 und 3 OR). Bei ausserordentlichen, nicht vorhersehbaren Umständen kann der Richter eine Erhöhung des Preises oder die Auflösung des Vertrags bewilligen (Art. 373 Abs. 2 OR). Ist der Preis zum Voraus gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden, so wird er nach dem Wert der Arbeit und den Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt (Art. 374 OR).

Wird ein verabredeter ungefährer Ansatz ohne Zutun des Bestellers unverhältnismässig überschritten, so kann dieser während und nach der Ausführung vom Vertrag zurücktreten (Art. 375 Abs. 1 OR). Bei Bauten auf seinem Grund und Boden kann er eine angemessene Herabsetzung des Lohnes verlangen oder, wenn die Baute noch nicht vollendet ist, gegen billigen Ersatz der ausgeführten Arbeiten dem Unternehmer die Fortführung entziehen und zurücktreten (Art. 375 Abs. 2 OR).

Solange das Werk unvollendet ist, kann der Besteller gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten (Art. 377 OR). Geht das Werk vor der Übergabe durch Zufall zugrunde, so kann der Unternehmer weder Lohn noch Ersatz seiner Auslagen verlangen, ausser wenn der Besteller mit der Annahme im Verzug ist (Art. 376 Abs. 1 OR). Stirbt der Unternehmer oder wird er ohne seine Schuld zur Vollendung unfähig, so erlischt der Vertrag, wenn er mit Rücksicht auf seine persönlichen Eigenschaften eingegangen war (Art. 379 Abs. 1 OR).

Was die Prüfungen verlangen

Immobilienbewirtschaftung: der Bewirtschaftungsauftrag (Sorgfalt, Rechenschaft, Widerruf jederzeit), der Mäklervertrag und der Mäklerlohn, der Werkvertrag für Bauarbeiten und die Mängelhaftung bei einem unbeweglichen Werk, einschliesslich der 60 Tage.

Fachausweise Finanz- und Rechnungswesen, Treuhand, KMU-Management und Technische Kaufleute: die Qualifikation des Vertrags (Auftrag, Werkvertrag oder Mäklervertrag), der Pauschalpreis und der ungefähre Kostenansatz, die Rechte des Bestellers bei Mängeln. Fachausweise Marketing und Verkauf: der Mäklervertrag und die Vergütung. Kaufmann/Kauffrau EFZ: die Begriffe nach Art. 363, 394 und 412 OR.

Der klassische Fehler im Quiz: die beiden Beendigungslogiken verwechseln. Der Auftrag kann jederzeit widerrufen werden, Schadenersatz gibt es nur bei Widerruf zur Unzeit (Art. 404 OR); der Besteller eines Werkvertrags, der vor Vollendung zurücktritt, muss die geleistete Arbeit vergüten und den Unternehmer voll schadlos halten (Art. 377 OR). Weiteres Risiko: glauben, der Mäkler werde für das Suchen bezahlt; sein Lohn ist verdient, wenn der Vertrag zustande kommt (Art. 413 OR). Und zuletzt: die Unwirksamkeit kürzerer Fristen als 60 Tage bei einem unbeweglichen Werk seit dem 1. Januar 2026 vergessen.