La loi sur l’égalité interdit de discriminer à raison du sexe dans les rapports de travail, fixe les indemnités (trois ou six mois de salaire au plus) et oblige les employeurs d’au moins 100 travailleurs à analyser leurs salaires. Les examens RH, assurances sociales et fiduciaire en tirent des questions sur les plafonds, les délais et le fardeau de la preuve. Voici la loi article par article (LEg, état au 1er juillet 2020).
Le but et le champ d’application de la loi
Selon l’art. 1 LEg, la loi a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes. Retiens les mots « dans les faits ».
La section sur l’égalité dans les rapports de travail s’applique aux rapports de travail régis par le code des obligations et à ceux régis par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg). La section 3 (art. 8 à 10 LEg) contient en revanche des dispositions spéciales pour les seuls rapports de travail régis par le CO, et la section 4 (art. 13 LEg) règle les voies de droit dans les rapports de travail de droit public.
La loi est entrée en vigueur le 1er juillet 1996 (art. 18 LEg). Les art. 14 et 15 permettent à la Confédération d’allouer des aides financières à des organisations qui mettent sur pied des programmes favorisant l’égalité dans la vie professionnelle, ou qui informent et conseillent les femmes dans la vie professionnelle. Le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes encourage la réalisation de l’égalité dans tous les domaines et s’emploie à éliminer toute forme de discrimination directe ou indirecte (art. 16 LEg).
L’interdiction de discriminer (art. 3)
Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (art. 3 al. 1 LEg).
L’interdiction s’applique notamment à l’embauche, à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg). Le mot « notamment » signifie que la liste n’est pas fermée.
Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 3 al. 3 LEg).
Le harcèlement sexuel (art. 4)
La loi range le harcèlement sexuel parmi les comportements discriminatoires. Par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail (art. 4 LEg).
L’article cite en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle.
Comme l’art. 4 est une forme de discrimination, les droits de l’art. 5 s’y appliquent : quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 peut agir. Le régime d’indemnité du harcèlement a toutefois ses propres règles (art. 5 al. 3, voir plus bas).
Ce que la personne discriminée peut demander (art. 5 al. 1)
Quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 peut requérir le tribunal ou l’autorité administrative (art. 5 al. 1 LEg) :
- d’interdire la discrimination ou, d’y renoncer, si elle est imminente (let. a) ;
- de faire cesser la discrimination, si elle persiste (let. b) ;
- de constater l’existence de la discrimination, si le trouble qu’elle a créé subsiste (let. c) ;
- d’ordonner le paiement du salaire dû (let. d).
Les indemnités et leurs plafonds (art. 5 al. 2 à 5)
Lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche ou sur la résiliation de rapports de travail régis par le CO, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement d’une indemnité par l’employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit (art. 5 al. 2 LEg).
Lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal ou l’autorité administrative peuvent également condamner l’employeur à verser une indemnité, à moins que l’employeur ne prouve qu’il a pris les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. Cette indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse (art. 5 al. 3 LEg).
Les plafonds de l’art. 5 al. 4 LEg sont les suivants :
- refus d’embauche : au plus trois mois de salaire ;
- refus d’embauche, plusieurs personnes pour le même poste : la somme totale des indemnités n’excède pas non plus trois mois de salaire ;
- résiliation de rapports de travail régis par le CO : au plus six mois de salaire ;
- harcèlement sexuel : au plus six mois de salaire.
Le fardeau de la preuve et l’action des organisations (art. 6 et 7)
L’art. 6 LEg allège le fardeau de la preuve : l’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. La présomption s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.
Lis la liste de l’art. 6 : l’embauche n’y figure pas, et le harcèlement sexuel (art. 4) non plus. Pour ces deux cas, le texte de l’art. 6 ne prévoit donc pas de présomption.
Selon l’art. 7 LEg, les organisations constituées depuis deux ans au moins, qui ont pour tâche, en vertu de leurs statuts, de promouvoir l’égalité entre femmes et hommes ou de défendre les intérêts des travailleurs, ont qualité pour agir en leur propre nom en vue de faire constater une discrimination, lorsqu’il paraît vraisemblable que l’issue du procès affectera un nombre considérable de rapports de travail. Avant d’ouvrir la procédure de conciliation ou d’introduire action, elles doivent donner à l’employeur concerné la possibilité de prendre position. Pour le surplus, les règles des actions individuelles s’appliquent par analogie (art. 7 al. 2 LEg).
Embauche, résiliation, protection contre le congé et droit public (art. 8 à 13)
Embauche (art. 8 LEg) : la personne qui n’est pas engagée et qui se prévaut d’une discrimination peut exiger de l’employeur qu’il motive sa décision par écrit. Celle qui entend faire valoir son droit à une indemnité au sens de l’art. 5 al. 2 doit agir en justice dans les trois mois à compter du moment où le refus d’embauche lui a été communiqué, sous peine de péremption.
Résiliation (art. 9 LEg) : lors de discrimination dans la résiliation du contrat de travail, l’art. 336b CO est applicable. Le détail de cette procédure se lit dans le guide sur le licenciement abusif.
Protection contre le congé (art. 10 LEg) : la résiliation par l’employeur est annulable lorsqu’elle ne repose pas sur un motif justifié et qu’elle fait suite à une réclamation adressée à un supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l’entreprise, à l’ouverture d’une procédure de conciliation ou à l’introduction d’une action en justice (al. 1). Le travailleur est protégé durant toute la durée des démarches effectuées au sein de l’entreprise, durant la procédure de conciliation et durant toute la durée du procès, de même que pendant le semestre qui suit la clôture des démarches ou de la procédure (al. 2).
Pour contester la résiliation, le travailleur doit saisir le tribunal dans le délai du congé. Le juge peut ordonner le réengagement provisoire pour la durée de la procédure lorsqu’il paraît vraisemblable que les conditions d’une annulation du congé sont remplies (al. 3). En cours de procès, le travailleur peut renoncer à poursuivre les rapports de travail et demander une indemnité au sens de l’art. 336a CO en lieu et place de l’annulation (al. 4). L’article s’applique par analogie lorsque le congé suit une action intentée par une organisation au sens de l’art. 7 (al. 5). Les art. 11 et 12 sont abrogés, avec effet au 1er janvier 2011.
Droit public (art. 13 LEg) : les voies de droit sont régies par les dispositions générales sur la procédure fédérale. En cas de discrimination lors de la création de rapports de travail, l’art. 5 al. 2 est applicable, et les personnes dont la candidature n’a pas été retenue peuvent faire valoir leur droit à une indemnité en recourant directement contre la décision de refus d’embauche. Le personnel de la Confédération peut s’adresser à une commission de conciliation dans le délai de recours prévu à l’art. 50 de la loi sur la procédure administrative. La procédure est gratuite, sauf en cas de témérité.
L’analyse de l’égalité des salaires (art. 13a à 13i)
Obligation (art. 13a LEg) : les employeurs qui occupent un effectif d’au moins 100 travailleurs au début d’une année effectuent à l’interne une analyse de l’égalité des salaires pour cette même année. Les apprentis ne sont pas comptabilisés dans cet effectif. L’analyse est répétée tous les quatre ans. Si le nombre des travailleurs passe sous le seuil de 100 pendant ce laps de temps, elle n’est répétée que lorsque le chiffre de 100 est de nouveau atteint. Si l’analyse démontre que l’égalité salariale est respectée, l’employeur est libéré de l’obligation de la réitérer.
Dispense (art. 13b LEg) : est dispensé l’employeur qui fait l’objet d’un contrôle du respect de l’égalité des salaires dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché public, ou dans le cadre d’une demande d’octroi de subventions, ou qui a déjà fait l’objet d’un tel contrôle et a démontré qu’il satisfaisait aux exigences, pour autant que le mois de référence du contrôle ne remonte pas à plus de quatre ans.
Méthode (art. 13c LEg) : l’analyse est effectuée selon une méthode scientifique et conforme au droit. La Confédération met gratuitement à la disposition des employeurs un outil d’analyse standard.
Vérification (art. 13d à 13f LEg) : les employeurs soumis au CO font vérifier leur analyse par un organe indépendant. Ils choisissent soit une entreprise de révision agréée au sens de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision, soit une organisation au sens de l’art. 7 ou une représentation des travailleurs au sens de la loi du 17 décembre 1993 sur la participation. L’entreprise de révision vérifie que l’analyse a été effectuée correctement sur le plan formel et rédige un rapport à l’intention de la direction dans un délai d’un an après que l’analyse a été effectuée. Avec une organisation ou une représentation des travailleurs, l’employeur conclut une convention sur la marche à suivre pour la vérification et la remise du rapport.
Information (art. 13g à 13i LEg) : les employeurs informent les travailleurs par écrit du résultat de l’analyse au plus tard un an après qu’elle a été vérifiée. Les sociétés dont les actions sont cotées en bourse publient le résultat dans l’annexe de leur rapport annuel (art. 959c al. 1 ch. 4 CO). Les employeurs du secteur public publient les résultats détaillés de l’analyse et de la vérification.
Mise en œuvre et durée : le Conseil fédéral fixe la date à laquelle les employeurs visés à l’art. 13a doivent avoir effectué la première analyse, et peut fixer des dates différentes selon la taille des entreprises (art. 17a LEg). Il veille à l’évaluation de l’efficacité des art. 13a à 13i et présente un rapport au Parlement après la deuxième analyse, au plus tard neuf ans après l’entrée en vigueur de ces dispositions (art. 17b LEg). Selon les notes du texte, la section 4a est en vigueur du 1er juillet 2020 au 30 juin 2032.
Ce que les examens demandent
Brevet RH et certificat d’assistant RH : citer les domaines de l’interdiction de discriminer (art. 3 al. 2), définir le harcèlement sexuel (art. 4), donner les plafonds d’indemnité (art. 5 al. 4) et le délai de trois mois à l’embauche (art. 8 al. 2), expliquer la protection contre le congé (art. 10).
Brevet assurances sociales, finance et comptabilité, agent fiduciaire, gestion de PME : l’analyse de l’égalité des salaires, son seuil de 100 travailleurs (apprentis exclus), son rythme de quatre ans, la vérification par un organe indépendant et l’information des travailleurs (art. 13a à 13g). CFC de commerce : l’interdiction de discriminer à raison du sexe, la notion de discrimination directe ou indirecte et le harcèlement sur le lieu de travail.
Dans les QCM, l’erreur classique est d’appliquer l’allègement du fardeau de la preuve à tout : l’art. 6 ne cite ni le refus d’embauche ni le harcèlement sexuel. Autres pièges : confondre le plafond de trois mois (refus d’embauche) avec celui de six mois (résiliation, harcèlement), confondre le délai de trois mois pour agir en cas de refus d’embauche (art. 8) avec le semestre de protection contre le congé (art. 10), et oublier que les apprentis ne comptent pas dans les 100 travailleurs.